Alfredo
Orgaz
“¿Se
ha extraviado o dejado de existir la supremacía de la Constitución? Mas bien,
cabría sostener que hay un reacomodamiento de la misma.
Germán
J. Bidart Campos
5.1.- Supremacía e la Constitución: fundamentos generales. La
supremacía constitucional en sus dos vertientes clásicas, concebida como
“soberanía” y como “jerarquía”.
Es usual sostener que la existencia de
una constitución, tuvo un doble e importante fin para la consolidación del
sistema que hemos denominado como “constitucionalismo”.
Por un lado, permitió elaborar el diseño
de una instancia superior, y jerárquicamente prevalente, que no podría ser
alterada por el accionar cotidiano de los poderes constituidos.
Por el otro, acentuó (en el marco del
cumplimiento de las reglas del Estado de Derecho) la potestad irrevisable del
Estado para definir sus políticas y actuar sus potestades, en el ámbito interno
regido por la mismísima constitución
No dudamos en sostener
que la gran lucha del sistema constitucional, al menos hasta promediar el fin
de éste milenio, ha sido la de garantizar jurídicamente el hecho político e la
prevalencia de la Constitución, como eje y marco
del sistema, que se articula sobre la base de la organización democrática de
Estados soberanos que – en ese marco relacional – se vinculan a otras Naciones,
también soberanas.
Por ello es que el sistema constitucional
edificó con solidez el contexto de la Constitución codificada, a la que
califica como “superley” y aloja en la cúspide de una teórica pirámide que
determina las jerarquías normativas de las estructuras que ella crea, desde la
acción de los representantes del pueblo (constituyentes)
Desde el prisma anterior a la reciente
reforma constitucional, no existía duda alguna referente a la supremacía de la
Constitución Nacional, no solo sobre todo el sistema normativo nacional, sino
también respecto de las legislaciones provinciales. Ello pues con base en un
ordenamiento constitucional rígido como el nuestro, la Constitución es Ley
Suprema y todas las demás normas jurídicas se le deben adecuar.
Así, la doctrina
constitucional ha explicitado el problema de la supremacía de la Constitución y
su preeminencia, por significar su estructura, la base del ordenamiento
jurídico que de ella se deriva y al cual comunica juridicidad.
En consecuencia, y dentro
de este marco conceptual, la Constitución debe mantener su jerarquía
frente a las posibles violaciones o quebrantos.
Caso contrario, este principio de la Supremacía Constitucional, sería negado en los hechos.
Caso contrario, este principio de la Supremacía Constitucional, sería negado en los hechos.
Desde
la óptica preanunciada, el concepto "supremacía constitucional" puede
desgranarse (como ya vimos), en dos matices claramente identificables.
·
Como "soberanía", ya que así se
legitima globalmente el sistema, rechazándose su violación.
·
Como relación
jerárquica entre normas, a partir del ya clásico diagrama kelseniano en cuya
cúspide se encuentra la razón de la existencia de todo el sistema de imputación
normativa.
Desde
esta segunda perspectiva, es que cobra fuerza la ya conocida
conceptualización
de Quiroga Lavié, que la define como la particular relación de
supra
y subordinación en que se encuentran las normas en un ordenamiento jurídico.
y subordinación en que se encuentran las normas en un ordenamiento jurídico.
¿Qué
ha implicado, en definitiva, la enunciación de esa regla?
·
Que el Poder Constituyente es distinto de
los poderes constituidos, a los que da existencia en el sistema, y por ende,
limita, subordina y condiciona
·
A raíz de la distinción antedicha, el
sistema es encabezado por la Constitución, que emana como creación
directa del poder constituyente, definiendo entonces una fundamental regla de
coherencia, al indicar que toda prelación se resuelve a favor del texto
fundamental.
·
En caso de
fractura del orden de prelación que impone la Constitución, la norma o acto
contrapuesto a la ley suprema se encuentra viciado de inconstitucionalidad
Como
derivación de estas pautas, puede concluirse que el principio de supremacía de
la Constitución coincide con la regla de la rigidez del texto fundamental.
O sea, que
para predicar la supremacía de una constitución determinada, el texto
fundamental debe ser – en ese sistema - rígido, lo que implica que no podrá ser
modificado por una ley ordinaria o acto alguno emanado de los poderes
constituidos, sinó en la forma en que la propia Constitución predica que ha de
ser reformada
No podemos dejar de lado al abordar esta
temática principal, la elaboración referente a las obligaciones en el Derecho
Constitucional
No hay duda
de que ellas provienen - directa o indirectamente, expresa o implícitamente -
de la Constitución la que es suprema Y aquí es que la misma
supremacía que nos sirve para decir que los derechos que la constitución
reconoce alcanzan el nivel máximo de ella, nos lleva a afirmar que las
obligaciones que impone, tienen idéntico rango.
De ello se
deriva sin conflicto, que cuando se omite el cumplimiento de un deber impuesto
por la Constitución, o se actúa sobre un marco constitucionalmente prohibido,
se viola al texto fundamental, y con ello a su supremacía.
El correlato
de lo expuesto
es el desarrollo
de la teoría
de la
inconstitucionalidad
por omisión, en el intento de evitar la inercia en operativizar los
derechos Humanos, por parte de los Poderes Públicos, incumpliendo mandas
constitucionales cuando ellas surgen del propio contexto constitucional.
Finalmente,
coincidimos con Bidart Campos en cuanto pregona acertadamente que la doctrina
clásica de la supremacía constitucional ha de ser actualizada, para tornarla
compatible con las pautas que hoy irradia el derecho
internacional.
Por ello, y si bien no hay duda de que la
supremacía constitucional convierte a la Constitución en estructura fundante y
articuladora del orden jurídico estatal, es necesario arbitrar los medios
jurídicos para verificar en qué forma puede ella admitir la existencia de un
nivel superior al propio (nos referimos al derecho constitucional
internacional), lo que hoy se compadece con las nuevas reglas de globalización
e integración que se imponen en el plano universal.
Creemos que esta
tendencia puede ser realizada en la práctica, y ello no heriría de muerte a
nuestra doctrina de la supremacía de la Constitución, ya que la ley
fundamental, desde el propio vértice del sistema, puede, en caso de así
estimarlo una Convención Constituyente, resignar su lugar de privilegio en la
pirámide sin que por ello se despoje de la supremacía que históricamente
detentó en el esquema político y jurídico del constitucionalismo
5.2.-
Antecedentes en el derecho extranjero y su recepción por la jurisprudencia
argentina
En realidad, el principio o regla de la
separación de poderes, la revisión judicial de los actos legislativos y
particularmente la declaración de la supremacía de la
Constitución, frente a la posible colisión con otros actos infraconstitucionales,
se ha desarrollado principalmente en los Estados Unidos.
Y es lógico que ello sea así, pues los
“revolucionarios” franceses, descreían por regla de los jueces, quienes habían
sido parte principalísima de lo que se dio en denominar “el viejo régimen” que
cae con los hechos paradigmáticos de la Toma de La Bastilla y la decapitación
de Luis XVI y María Antonieta.
Por ello, las nuevas ideas en la Europa
de las grandes revoluciones pasaban por considerar a la Constitución como un
documento en el que se contenían leyes políticas, y definían cuales eran los
departamentos políticos encargados de su interpretación, delegando su custodia
a la rama legislativa del gobierno.
De todas maneras, la
tesis contraria no fue definida en forma explícita por los constituyentes
norteamericanos de 1787 en el texto constittucional. Al punto que el
convencional Madison adujo en el recinto que:
“Ni
en las constituciones estatales, como tampoco en la federal, se ha previsto el caso de
desacuerdo con su interpretación; y como los tribunales son los últimos en
fallar, serían ellos los que, rehusando o no dar efecto a la ley, le darían su
carácter final. Esto hace al departamento judicial superior en efecto al
legislativo, lo que nunca fue contemplado y nunca puede ser justo”
Cabe
señalar que en la Convención, se enfrentaron – en relación a la cuestión de la
supremacía constitucional y su garantización - dos posturas, que podemos
definir gráficamente en la siguiente forma:
LA
CUESTIÓN DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
Y SU RESPECTIVA TUTELA EN LA CONVENCIÓN CONSTITUYENTE NORTEAMERICANA DE
1787
TESIS ADUCIDA
|
SOSTENEDOR PRINCIPAL
|
ADHESIONES
|
||||||
·
|
Cuando
|
los
|
jueces
estimen
|
1.
|
Samuel
Adams
|
|||
que una
ley infringe la
|
John
Marshall
|
(Massachussets)
|
||||||
Constitución,
no considerarán
|
(luego presidente de la Corte
|
2.
|
Ellsworth
(Connecticut)
|
|||||
dicha ley
como válida y la
|
Suprema de Justicia de los
|
3.
|
Wilson
(Pensilvania)
|
|||||
declararán
nula
|
EEUU)
|
4.
|
Martin
(Maryland)
|
|||||
5.
|
Hanson
(Maryland)
|
|||||||
6.
|
Grayson
(Virginia)
|
|||||||
7.
|
Pandleton
(Virginia)
|
|||||||
8.
|
Davis
(Carolina del Norte)
|
|||||||
· Las leyes deben ser hechas
|
1.
|
Benjamin
Franklin
|
||||||
consciente
y cautelosamente,
|
(Pennsylvania)
|
|||||||
pero una
vez hechas no
|
2.
|
John
Dickinson (Pennsylvania)
|
||||||
pueden
|
estar
|
sujetas
|
a
|
Mercer
|
3.
|
Bedford
(Delaware)
|
||
control
|
(Maryland)
|
4.
|
Spaight
(Carolina del Norte)
|
|||||
·
|
No es
|
prudente
|
poner
|
en
|
||||
manos
de ningún hombre el
|
||||||||
derecho de
anular una ley
|
||||||||
pasada
|
por
|
una
|
legislatura,
|
|||||
pues
le daría el control sobre
|
||||||||
la
legislatura
|
||||||||
Aún así, los
estadounidenses fueron pragmáticos, y dada las diferencias de criterios,
decidieron incluir en la Constitución solo la regla básica (artículo 6.2, que
impone su supremacía), sin determinar quien sería el custodio de tan importante
enunciación.
Historiando acerca
del origen del
principio de la
supremacía constitucional,
tal como hoy se lo enuncia, podemos encontrar una influencia importante en la
opinión sentada por el magistrado inglés Sir Edward Coke en el célebre caso del
“Dr. Bonham”, en el que expresó que el Common Law debe controlar las leyes del
Parlamento y a veces juzgarlas como totalmente nulas, porque cuando una ley es
contraria al derecho y razón comunes, o repugnante, o imposible de ser ejecutada,
el Common Law la controlará y determinará su nulidad.
Por supuesto que debemos considerar a
este caso, como un precedente absolutamente aislado, y que nunca fue hasta la
fecha retomado en Inglaterra, donde se sostiene la supremacía del Parlamento y
no de su constitución (hasta hora) no codificada.
Retomando la cuestión en Estados Unidos,
y luego de sancionada su Constitución en 1787, no podemos olvidar – a fin de la
reseña, que 7 cortes estaduales habían sentado antes de 1803 el principio de la
posibilidad de revisión judicial de las leyes sancionadas por sus propias
legislaturas.
En el más importante de tales precedentes
(Caso “Bayard vs.Singleton, 1NCS), la Suprema Corte de Carolina del Norte
declaró que la constitución estatal debía ser considerada como la primera ley,
y otras leyes que se le opusieran eran nulas.
Aún así, el primer caso en que la Corte
Suprema de los Estados Unidos consagró la supremacía de la Constitución (mediante
el control de constitucionalidad, efectuado por jueces federales) fue “Marbury
vs. Madison”, en el que hubo de evaluarse una ley que se había dictado en
contravención a lo dispuesto en la Constitución, ya que ampliaba el ámbito de
competencia originaria de la Corte Suprema, lo que sólo podía hacerse por vía
de reforma constitucional.
El
precedente,fue emitido en 1803 y la redacción pertenece al entonces Presidente
de la Corte Suprema, quien era entonces John Marshall.
Allí
se sostuvo que:
“No
hay alternativa. O bien la Constitución es una ley superior, no enmendable por
medios ordinarios, o está a un mismo nivel que la legislación ordinaria, y como
otras leyes, es enmendable
cuando a la legislatura le plazca hacerlo”
“Si la segunda proposición fuera la
correcta, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos de la
parte del pueblo, por limitar un poder de por sí ilimitable”
“No
queda duda entonces de que los que adoptan constituciones lo hacen
contemplándolas como la ley fundamental y superior de la Nación y,
consecuentemente, la teoría de cada gobierno de este tipo debe ser la de que
cada ley repugnante a la Constitución es nula, y que los tribunales, así como
todos los demás departamentos del gobierno, están obligados por ese
instrumento”
Respecto de la recepción de esta
tendencia en nuestro medio, cabe acotar en primer lugar, que nuestra
Constitución Nacional predica su supremacía no solamente respecto de todo el
sistema normativo nacional, sinó además sobre los sistemas provinciales, según
lo indica en forma expresa el art. 31, y lo ratifica el art. 5° de la
Constitución.
Esta supremacía también está dispuesta
por el art. 27 con referencia a los Tratados Internacionales, por el art. 28 en
relación a las leyes del Congreso y por el art. 86 inc. 2° respecto de los
decretos que emite el Poder Ejecutivo.
Fue en 1887, que nuestra Corte Suprema
tuvo la primera ocasión de evaluar la constitucionalidad de una ley que
aparentemente ampliaba la competencia originaria de la Corte Suprema, y lo hizo
en el caso “Sojo” (CSJN Fallos 32:110), aunque entendió que la ley en realidad
tal norma no ampliaba su competencia originaria, y por lo tanto, no hizo lugar
al pedido.
El Sr. Sojo era un periodista que fue
detenido por la Cámara de Diputados, aduciendo que había injuriado a miembros
del cuerpo a partir de sus caricaturas.
Debido a ello, el periodista interpone
una acción de habeas corpus directamente por ante la Corte, que lo desestimó,
por entender que el decisorio del Congreso era propio de su jurisdicción e
irrecurrible ante el alto cuerpo judicial, por vía de apelación.
Fue en realidad en el caso Municipalidad
de La Capital c/Elortondo (1888) en que la Corte Suprema declaró por primera
vez la inconstitucionalidad de una ley en la Argentina.
El planteo judicial se motivó en una ley
de expropiación que había declarado de utilidad pública a una franja adyacente
a un terreno expropiado para construir la actual Avenida de Mayo. Se sostuvo la
inconstitucionalidad de la declaración de utilidad pública de la mentada franja
de terreno, no utilizada en la obra que se realizaba.
La
Corte(Fallos 33:184) hizo lugar al planteo, sustituyendo el criterio de utilidad pública adoptado por el Congreso
(debemos señalar aquí que este ha sido un caso aislado, pues como veremos más
adelante, la Corte Suprema ha estimado, antes y después de este caso, que este
criterio es discrecional del Congreso, y por lo tanto, no justiciable)
5.3.-
La supremacía de la Constitución en el derecho argentino: el esquema clásico y
la trascendente reforma de 1994: la jerarquía constitucional de los
instrumentos internacionales de derechos humanos enunciados en el art. 75
inc.22 de la Constitución Nacional: actuación de la Convención Nacional
Constituyente.
Desde la óptica en estudio, aparece claro
que hasta la reforma constitucional de 1994, nuestra Constitución Nacional
respondía al modelo de texto escrito, rígido y con carácter dualista respecto a
las relaciones derecho interno-derecho internacional, estableciendo la
supremacía del orden Federal por sobre el provincial, y luego jerarquizando
internamente las relaciones entre derechos
constitucionales, tratados internacionales, leyes y decretos (por vía de
los arts. 31, 27, 14 y 28, 5, 86 inc. 2 y sus concordancias.)
En definitiva, las
conflictivas relaciones entre Constitución y Tratados
Internacionales, y entre ellos y las leyes del Congreso, parecían haber sido resueltas a partir de precedentes de la Alta Corte 1 que sellaron la primacía de la Constitución Nacional (art.27) aunque poniendo a los Tratados por encima de las leyes del Congreso.
Internacionales, y entre ellos y las leyes del Congreso, parecían haber sido resueltas a partir de precedentes de la Alta Corte 1 que sellaron la primacía de la Constitución Nacional (art.27) aunque poniendo a los Tratados por encima de las leyes del Congreso.
De todos modos, la
interpretación de lo enunciado a partir de las referencias jurisprudenciales
detalladas, no ha sido unívoca. Cierta doctrina, liderada por Rodolfo Barra,
indica que los precedentes "Ekmekdjián" y "Fibraca"
avalaron la regla de que la primacía del Derecho Internacional no encuentra su
fundamento en las normas internas sino que emana del propio Derecho Internacional
Por otra parte, Daniel
Herrendorf ha sostenido que la sentencia de nuestra Corte Federal, conocida
como "Fibraca" había causado un fuerte impacto en la comunidad
jurídica revolucionando la jurisprudencia en materia de derecho internacional
público y la doctrina clásica en materia de soberanía.
1 C.S.J.N. E. 64 XXIII "Ekmekdjián s/Recurso de
hecho" Julio 7-1992, ED. 148-338 y además F.433. XXIII, Recurso de hecho
"Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande"
Julio 7-1993. ED. 154-161.
Por
primera vez, en su decir, de un modo claro la Corte Suprema de Justicia admitió
la supremacía de los tratados ratificados "sobre cualquier norma interna
contraria”
Sin
perjuicio de ello, interpretando diversamente a lo resuelto por la Corte,
Hitters indicó que tal incognita (la de la eventual primacía del derecho
internacional sobre el derecho interno, generada a partir del pronunciamiento
"Ekmekdjián"), fue despejada por ese cuerpo judicial, que un año
despues, en el caso "Fibraca", señaló que la aplicación del artículo
27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar
esa superioridad al tratado internacional sobre el ordenamiento interno "una
vez asegurados los principios de derecho público
constitucional".
De este modo, en el decir de Hitters, que
aquí compartimos , la Corte reafirmó su posición clásica sobre la
preponderancia de la Constitución Nacional en relación a los Tratados, variada
ocasionalmente en el precedente “Merk Química”, que bien podemos considerar un
caso aislado
De todos modos, parte de la doctrina ya
ansiaba la equiparación en rango de la Constitución Nacional a los Tratados
Internacionales, o la lisa y llana postura "monista”
Frente al proceso reformador de la
Constitución Nacional, cabe preguntarnos ¿cuál es el "estatus" que
hoy los Tratados en materia de Derechos Humanos y otros tienen en el contexto
constitucional?
La ambiguedad o quizá defectuosa
redacción de la norma que meritúa nuestro comentario (art. 75 inc. 22
del texto constitucional), nos lleva necesariamente a un esfuerzo
interpretativo, a fin de definir el lugar de esos Tratados conforme la reforma
constitucional recientemente realizada
Sin perjuicio de ello, no hemos de dejar
de reconocer con Carlos Nino, que al ser las constituciones en general
resultantes de compromisos entre intereses e ideologías contrapuestos, tales
negociaciones se registran frecuentemente en normas contrapuestas o aún contradictorias.
Con lo expuesto, pretendemos aclarar que
muchas contradicciones reflejadas en el texto constitucional no siempre son el
resultado de redacciones defectuosas, sino que en muchas ocasiones significan
recursos intencionales y funcionales para hacer un compromiso entre diversas
exigencias y permitir la adaptación de la Constitución a las nuevas
circunstancias institucionales.
Aún así, el desafío de su
interpretación y coordinación no puede ser rechazado por quienes nos
encontramos involucrados y comprometidos con el estudio del Derecho
Constitucional y la temática de los Derechos Humanos.
La
norma expresa en lo pertinente, lo que sigue:
Art.
75: Corresponde al Congreso:
inc.
22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los Concordatos con la Santa Sede. Los
Tratados y Concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo, la Convención sobre la Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la
Convención contra la Tortura la Convención sobre los Derechos del Niño, en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional no
derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo
podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara. Los demás Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, para gozar de la jerarquía
constitucional (el subrayado es propio)
El tema pasa por desentrañar cual es el
significado que debe atribuirse a la expresión incluida en el art. 75 inc. 22
de la Carta Fundamental, que indica, que determinados Tratados enunciados en el
texto constitucional tienen jerarquía constitucional.
Las respuestas en
doctrina a este interrogante han sido variadas, debiendo apuntarse aquí que en
ocasiones algunas de ellas se complementan entre sí, aunque en determinados
casos, se descartan unas a otras por opuestas. Hemos de perfilar aquí
suscintamente el estado actual de la doctrina, y particularmente de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la cuestión,
sugiriendo finalmente nuestra postura al respecto
5.4.-
Posiciones en doctrina y jurisprudencia
Comenzaremos indicando una coincidencia
general en doctrina, al reconocer que el constituyente ha seguido una corriente
que tiende a imponerse en el derecho constitucional comparado, que se resume en
la “tendencia a la internacionalización de los derechos humanos” Nos referimos
aquí al fenómeno que Mauro Capeletti ha sindicado como la “dimensión
transnacional del derecho y la justicia”
Adentrándonos ahora en el contexto de las
discrepancias doctrinarias, indicaremos en primer término, que según una
posición minoritaria, el art. 75 inc. 22 ha incorporado al texto de la
Constitución Nacional el articulado de los instrumentos internacionales de
mención, lo que significa -desde esa postura- que son sin más parte de la
Constitución, y comparten sus reglas de Supremacía
Así, según Colautti, la jerarquía
constitucional de estos instrumentos implica que “son, fuera de toda duda,
normas constitucionales parte de la Constitución formal
Creemos que en el punto, es el maestro
Bidart Campos quien aclara la cuestión, al referir que una cosa es incorporar a
esos instrumentos, haciéndolos formar parte del texto supremo, y otra distinta
es depararles – desde fuera de dicho texto- idéntica jerarquía que la de la
Constitución.-
La cuestión no es meramente semántica o
académica, sino que las consecuencias derivadas de la posición que se adopte al
respecto implica dar diversas soluciones al planteo, ya que si tales
instrumentos formasen parte de la constitución textual, ellos podrían ser
modificados conforme el procedimiento establecido por el art. 30 de nuestra
Carta Magna, lo que presentaría una definitiva colisión con reglas primarias
derivadas del derecho internacional, a partir del que los Estados parte no
pueden modificar unilateralmente las estipulaciones contenidas en un Tratado.-
Otra cosa es sostener -en nuestro
criterio adecuadamente - que en la forma con que han sido estos instrumentos
adoptados por nuestro Derecho Constitucional , el constituyente reformador
podría sí, con base en el artículo 30, decidirse a quitarles jerarquía
constitucional, pero no más.-
Podemos concluir entonces que la
incorporación de ciertos instrumentos al derecho constitucional argentino con
jerarquía constitucional, no implica lisa y llana incorporación a la
constitución.-
Ello,
de todos modos no nos sitúa sino en el principio de esta discusión, pues
descartado que fue aquello que el término "jerarquía constitucional" no significa,
cabe evaluar lo que sí ha significado, circunstancia que -como podrá imaginarse
el lector - también merece diversas respuestas.-
Está
claro que estos instrumentos enunciados en el art. 75 inciso 22 del exto supremo poseen jerarquía superior a las leyes, y
también respecto de otros
Tratados que no revistan esa jerarquía, aunque la duda que aquí se suscita es
cuál es la relación que ellos poseen con el texto supremo.-
Tratados que no revistan esa jerarquía, aunque la duda que aquí se suscita es
cuál es la relación que ellos poseen con el texto supremo.-
La propia Constitución aclara que los
instrumentos allí estipulados poseen jerarquía constitucional, lo que los sitúa
con claridad en el contexto de lo que la doctrina española denomina
"bloque de constitucionalidad".
Permítasenos volver sobre esta
construcción del constitucionalismo español, en párrafos ulteriores. Baste
ahora esta referencia a fin de enmarcar el contexto de nuestra elaboración
teórica.-
Entonces, ya ubicados estos instrumentos
fuera de la Constitución textual, aunque compartiendo -de alguna manera- su
status, cabe preguntarnos ahorA: ¿A qué apunta la expresión jerarquía constitucional?
Podríamos responder al interrogante,
razonando que la expresión implica que, desde afuera, son parte de la
Constitución, compartiendo sus reglas de supremacía.-
Así lo entiende Daniel
Herrendorf, quien sostiene que la innovación de una
cláusula que confiere status especial a los tratados en materia de derechos
humanos, es preclara, ya que (...)coloca al derecho internacional de los
derechos humanos en el mismo sitio de la Constitución
cláusula que confiere status especial a los tratados en materia de derechos
humanos, es preclara, ya que (...)coloca al derecho internacional de los
derechos humanos en el mismo sitio de la Constitución
Si ésta última fuera la respuesta,
debiéramos continuar razonando que ellos tienen la mentada “jerarquía
constitucional” (lo que significaría compartir todas las características de la
supremacía de la constitución textual) en las condiciones de su vigencia
y además, que no derogan artículo alguno de la primera parte de ésta
constitución y que deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidas, de lo que cabe derivarse que pueden
haber distintas jerarquías dentro de la propia constitución, al integrar ella
misma, junto con los tratados sobre Derechos Humanos, el mentado "bloque
de constitucionalidad".-
Desde otro ángulo, los Tratados sobre
Derechos Humanos (ya "integrados" al texto constitucional), no
podrían derogar la parte dogmática del texto supremo, pero quizá sí su parte
orgánica, de lo que también se podría inferir que la parte
"dogmática" del texto constitucional posee un valor superior a la
"orgánica”
Tal
planteo se presenta como arduo y sugiere la existencia de modos de jerarquía
intra-bloque de constitucionalidad, con formas internas de supra y subordinación que únicamente jugarían en
caso de no poder llegar el intérprete, en circunstancia de conflicto normativo,
a la ansiada armonización.
Dan por supuesto quienes así piensan, que
la parte dogmática de la constitución no puede ser en modo alguno modificada
por los instrumentos de Derechos Humanos, los que se someterán en modo
invariable a un test de no derogación de las normas constitucionales
incorporadas a la parte dogmática del texto supremo, aunque no se encontraría
vedada la ampliación de sus contenidos.
De tal interpretación, surge que los
Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos que poseen
jerarquía constitucional podrían - en caso de colisión que no admita
armonización- prevalecer sobre la parte orgánica de la Constitución Nacional.
En el marco de esta tesitura
interpretativa, enfatiza Sagues, que tales instrumentos “valen” como la
Constitución, sin formar parte de ella, sosteniendo - en lo pertinente - que
pueden prevalecer sobre normas contradictorias de la parte orgánica de la
Constitución, aunque no sobre las de la parte dogmática.
Avanza
en este sentido, en forma enfática María Cecilia Recalde de Villar, al indicar expresamente el orden jerárquico del denominado
“bloque de constitucionalidad”, situando en primer lugar, a la 1º parte de la
Constitución, y luego, por debajo, a los tratados que gocen de “jerarquía
constitucional”, con fundamento en que “los mismos podrían derogar
disposiciones de la segunda parte de la Constitución por no haberse dispuesto
expresamente lo contrario, tal como se hiciera para la primera parte de nuestra
Carta Magna”.
Por último, encaja recién entonces a la
segunda parte de la Constitución Nacional en el 3º peldaño del nuevo orden de
prelación normativa que -entiende- existe después de producida la reforma
constitucional de 1994.
Apartándose
parcialmente de esta posición, sostiene el maestro
Bidart
Campos al definir la suya, que le resulta muy difícil admitir que la inserción
de los once instrumentos en el bloque de constitucionalidad, tenga el alcance
de dividir a la constitución formal en dos sectores con distinto rango respecto
de aquellos instrumentos, porque ello equivaldría a la fragmentación de un
texto unitario y el dislocamiento de su estructura sistemática, optando por una
interpretación más sencilla, desde la que indica que "todo el articulado
completo de la constitución formal, con la adición de los once instrumentos
internacionales citados en el inciso 22, componen el bloque de
constitucionalidad federal, dentro del cual el conjunto íntegro reviste en
todas sus partes un mismo nivel jerárquico, sin que haya dentro de él planos
supraordinantes
y planos subordinados.
En definitiva, afirma el querido maestro
que al momento de una eventual colisión normativa prevalecerá aquella parte del
"bloque de constitucionalidad" más favorable a la vigencia de los
derechos humanos.
Con
algunas variaciones, respecto de la postura del maestro Bidart
Campos,
señala Andrés Gil Domínguez que en caso de conflicto, por aplicación de los principios
de jerarquía y competencia, coloca a la segunda parte de la Constitución en un
plano de igualdad jerárquica con los instrumentos mencionados, y para los
supuestos de colisión, propone inclinar la balanza hacia uno ú otro lado, sobre
la base de la aplicación de la regla “pro hómine”, a la que suma la opción por
el sistema de derechos que mayor protección ofrece a la persona.
Desde otra óptica interpretativa,
Gregorio Badeni al intentar develar el sentido de la asignación de jerarquía
constitucional a estos instrumentos internacionales, deja en claro que ellos
poseen jerarquía superior a las leyes, aunque les asigna jerarquía
constitucional limitada , ya que también los sitúa por encima de otros
Tratados de Integración e instrumentos internacionales mencionados en el primer
párrafo del art. 75 inc. 22 C.N. e intenta resolver eventuales puntos de
colisión solamente entre los once instrumentos a los que la Constitución
ofreció su jerarquía, concluyendo que en estos casos se privilegiará la norma "pro
homine”
Badeni no admite colisión entre la
Constitución textual y los instrumentos de mención, ya que expresa que todos
los derechos humanos gozan de reconocimiento en el texto, ya sea de modo
expreso o implícito, por lo que estima imposible que un Tratado añada derecho
alguno, por estar ellos previstos en la Constitución Nacional.
El autor, refiere entonces que esas
normas provenientes del Derecho Internacional, solamente precisarán ciertas
modalidades bajo las que se exterioriza el ejercicio de tales derechos,
agregando además que los instrumentos indicados en el art. 75 inc. 22 C.N.
“tienen una jerarquía constitucional limitada, disfrutando de un rango
superior, no solamente respecto de las leyes, sino también de los tratados de
integración y de los citados en el punto anterior (se refiere a aquellos
previstos en el 1º párrafo del art. 75 inc. 22 C.N.)” adunando a ello que “ante
un eventual conflicto entre ellos, tendrán preferencia los tratados sobre
derechos humanos que enumera la Constitución”.
Otro
sector doctrinario propugna que la enunciación de mención sólo ha rescatado,
para el texto constitucional, la regla jurisprudencial de
"Ekmekdjián c/Sofovich", según
la cual, y como ya se dijo, los Tratados internacionales tienen solamente
jerarquía superior a las leyes.
Así, Juan Carlos Hitters ha dicho que
.los Tratados ya eran derecho positivo desde el momento de su ratificación por
el Congreso(...) porque nuestra propia Corte Suprema los había hecho ingresar
casi a la antesala de la propia Constitución, a través de los conocidos fallos
"Ekmekdjián c/Sofovich" (1992) y "Fibraca" (1993).
Por eso, cree que en cuanto a su
operatividad nada ha cambiado. Y sostiene que la única diferencia -y
fundamental- es que ahora tienen rango constitucional (...) se les ha otorgado
jerarquía constitucional, pasando a complementar la carta Magna sin violentar
el artículo 31 de ella.
Para esta posición, en caso de una
eventual contraposición con la Constitución, prevalecerá ésta,
teniendo en cuenta que su artículo 27 dispone que los Tratados deben
mantener conformidad con los principios de derecho público establecidos en ella
Cabe además rescatar la interesante
postura expuesta por Juan Vicente Sola, para quien los instrumentos alojados en
el art. 75 inc.22 de la Constitución, son más una guía para los legisladores
que fuentes autónomas de derechos para los habitantes, aunque advierte, que su
lugar debía haber estado en alguno de los capítulos sobre Declaraciones,
Derechos y Garantías.
Aún así, previene que la enumeración
cumple un importante fin didáctico, ya que textos en gran medida ignorados por
la opinión pública serán ahora de lectura habitual.
No hemos de olvidar, para cerrar este
reseña, a quienes como Alfredo Vítolo, propugnan que el sistema creado por el
reformador de 1994 en esta materia no constituye sino otra falacia
Ello por cuanto sostienen que si hubiese
sido realmente la intención del constituyente la de conceder a los derechos
reconocidos por los tratados la misma jerarquía que aquellos ya incorporados en
la Constitución, éste no habría incluído la frase “tienen jerarquía
constitucional”, ya que resultaría de aplicación el principio general,
largamente reconocido por la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal, en el
sentido de que en materia de derechos, todos aquellos enumerados, tanto
explícita como implícitamente en la Constitución tienen igual jerarquía, y en
caso de conflicto, debe procurarse aquella interpretación que procurando
armonizarlos, deje a ambos derechos con el mayor efecto posible.
En
la búsqueda de una razón de ser, respecto de aquello que no cabe presumir como
una inconsecuencia del legislador, ha encontrado Vítolo la significación
de esta especial mención, en la “ratio legis” de la ley Nº24.302 de declaración
de necesidad de la reforma constitucional, art. 7º, que prohibió - no sólo
alterar- sino aún “introducir modificación alguna” en los derechos reconocidos
en la primera parte de la Constitución.
Con referencia a la actuación de la
jurisprudencia, hemos de poner de manifiesto dos fases en el desarrollo de su
interpretación, respecto de la situación de la normativa de jerarquía
constitucional frente a la Constitución textual:
En primer lugar, hemos de
recurrir a un importante pronunciamiento dictado en fecha 7 de abril de 1995 2, cuando al ocuparse de algunas disposiciones del Pacto de San
José de Costa Rica, reiteró una conclusión ya esbozada en 1992 3, en el
sentido de que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales
ratificados por la Argentina.
Allí infirió de la jerarquía
constitucional de los Tratados en materia de Derechos Humanos, que es guía
interpretativa para el tribunal, la jurisprudencia de los tribunales
internacionales competentes para su interpretación.
De ello, pudo colegirse sin hesitación,
que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es hoy fuente
o guía para la interpretación de los convenios y tratados sobre Derechos
Humanos, y al tener ellos jerarquía constitucional, ella es válida
también como guía para interpretar a la Constitución Nacional
Ha hecho lo propio
nuestro más alto tribunal, respecto de la opinión de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, cuando expresó que ella debe servir de guía para
nuestros tribunales, en lo que hace a la interpretación de los preceptos
del Pacto de San José de Costa Rica 4
Creemos de utilidad rescatar esta toma de
posición de nuestro superior tribunal nacional, en especial teniendo en cuenta
que dicho instrumento integra y complementa hoy nuestra Carta Magna, en el
contexto ya mencionado del art. 75 inc. 22 C.N.
Hoy, y ya ingresando en
la segunda fase prometida, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al
ocuparse en particular, de los mentados instrumento , ante supuestos de
colisión entre ellos y la Constitución textual,
2 Nos referimos al precedente “Giroldi, Horacio David y
otro s/ Recurso de Casación”(Causa Nº32/93), recurso de hecho deducido por el
Defensor Oficial, pub. en E.D., diario del 7/5/1995.-
3 Autos
“Ekmekdjián...”, ya citado antes.-
4Nos
referimos a la causa “Bramajo”, resuelta por la C.S.J.N. en 12 de setiembre de
1996 (JA 1996-IV-439), en su considerando Nº15.-
ha especificado desde la formulación de dos pronunciamientos
recientes 5, el sentido del artículo e inciso en cuestión, definiendo su
interpretación respecto de ciertas cuestiones que - como se vio - motivaron la
generación de las antes detalladas posturas discrepantes en doctrina..-
En reglas generales, no se ha apartado la
Alta Corte de sus precedentes, en cuanto ha vuelto a indicar la regla de
armonización, sobre la base de presunción de coherencia, en los designios del
constituyente reformador de 1994, con los matices específicos que ahora
describiremos:
Así, en el caso “Chocobar”,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo al resolver acerca de un
difundido caso sobre reajustes en movilidad previsional, que la reforma
constitucional de 1994 ha incorporado los derechos consagrados en ciertos
Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que vinculan los beneficios
sociales a las concretas posibilidades de cada Estado, agregando luego que esas
referencias resultan idóneas para interpretar el alcance de la movilidad
establecida en el artículo 14 “bis” de la Constitución Nacional, de modo que la
atención a los recursos disponibles del sistema puede constituir una directriz
adecuada para determinar el contenido económico de la movilidad jubilatoria” 6
Y el complemento rescatado es relevante,
ya que de la amalgama de la norma constitucional en cuestión (art. 14 “bis
C.N.) e instrumentos con jerarquía constitucional, que sirven de pauta de
interpretación [obligatoria, en nuestro sentir] para los poderes públicos, se
sigue que - en el caso concreto, con referencia al ámbito de la seguridad
social - ya no hay cabida para el voluntarismo, demagogia o privilegios que
lamentablemente persisten aún en importantes sectores de nuestra sociedad.-
Destacamos ahora en particular, el fallo
“Monges” en donde el superior tribunal del país se explaya con mayor (aunque
aún ambigua y conservadora) definición, respecto de la cuestión en estudio.-
Comienza
enfatizando en su considerando 20º, que el art. 75 inc. 22 mediante el que se
otorgó jerarquía constitucional a los tratados cuyas
disposiciones se han
transcripto, establece, en su última parte que aquellos “no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
5
Nos referimos al pronunciamiento vertido en Autos CSJN “Monges, Analía M.
c/U.B.A.” Resol. Nº2314/95 M.399.XXXII del 26/12/1996 y luego, CSJN diciembre
27-996 “Chocobar, Sixto C. c/Caja Nac. de Previsión para el Personal del Estado
y Servicios Públicos”, LL. “Suplemento de Derecho Constitucional, del
21/3/1997, pag.1 y ss.-
6
CSJN Diciembre 27-986 “Chocobar, Sixto C. c/ Caja Nac. de Previsión para el
Estado y Servicios Públicos” LL. Suplemento de Derecho Constitucional, del 21
de marzo de 1997,
entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos”.-
Desarrolla a renglón seguido tal
enunciado, interpretando que no significa ni más ni menos que un juicio de
comprobación en virtud del cual el constituyente habría cotejado “a priori”
los tratados y artículos constitucionales, verificando que entre ellos no
se produce derogación alguna, juicio que en su entender, no pueden los
poderes constituidos desconocer o contradecir.
De la afirmación antecedente, deduce la
Corte Suprema que la armonía o concordancia entre los tratados y la
Constitución, es un juicio constituyente, aclarando que por ello tales
normas provenientes del Derecho Internacional, no pueden ni han
podido derogar la Constitución (considerando 21).
Concluye la Corte destacando que de tal
modo, los tratados complementan las normas constitucionales sobre
derechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las
disposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución(...)aunque
el constituyente no haya hecho expresa alusión a aquella, pues no cabe sostener
que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda
parte de la Constitución. ( considerando 22º).
Por el contrario -finaliza- debe
interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen
igual jerarquía, son complementarias, y por lo tanto, no pueden desplazarse o
destruirse recíprocamente (considerando 22º).
Permítasenos volver más adelante sobre
este último párrafo transcripto del importante precedente del superior tribunal
de justicia de la Nación, aunque previo a destacar nuestro parecer, es bueno
poner de resalto que en esta cuestión, y según nuestra lectura del caso en estudio,
la Corte Suprema ha descartado aquellas posturas que sostienen que las normas
contenidas en la nómina de instrumentos internacionales en materia de derechos
Humanos insertos en el art. 75 inc. 22 C.N., se hallen por encima de la parte
“orgánica” de la Constitución textual.
Como a renglón seguido
indicaremos, es nuestro parecer que la posición de la Corte Suprema deja
ciertos interrogantes que en el futuro, requerirán una mayor precisión
conceptual, a fin de ser develados.
5.5.-Nuestra
postura.
Nosotros pretendemos ofrecer una solución
particular al conflicto planteado, partiendo de un presupuesto interpretativo
que ofrece matices discrepantes respecto de los antes desarrollados.
No obstante, podrá
advertirse que, pese a lo enunciado, existirán algunos puntos de equiparación
teórica relacionados con ciertos elementos de análisis, tales como:
·
la concepción de "bloque de
constitucionalidad"
·
La referencia
de aplicación obligatoria de las indicaciones de los instrumentos de mención
(salvo colisión imposible de superar con la constitución textual).
Así, entendemos que los Tratados sobre
Derechos Humanos no integran la Constitución, sino que solo tienen su
jerarquía, en los términos del "test" propuesto por la
propia Carta Magna, que los invita a actuar desde un escalón superior,
complementando su articulado, a modo de pauta valorativa, que -por su
jerarquización- resulta ser de interpretación obligatoria para los poderes
públicos que los apliquen.
Insistimos en este modo de viabilizar a
la nueva formulación normativa del texto supremo, pues entendemos que ella
resguarda la regla originaria de la "supremacía de la constitución
textual".
Entendemos que otra interpretación de los
alcances de la norma en estudio, que invite a señalar que esta categoría de
instrumentos internacionales se encuentre por encima, o en igual rango que la
propia Constitución, equiparándose a ella, o superándola en jerarquía,
habilitaría a sostener que se habría modificado la regla del art. 30 del texto
supremo, el que reserva la función constituyente sólo a una Convención
Reformadora que debe ser convocada a tal efecto por el Congreso.
Creemos que adoptando la tesitura
propuesta, salvaríamos tal aparente desarmonía y podríamos arriesgar que el
plexo normativo sobre Derechos Humanos, al igual que sucede en los sistemas
español, y alemán, una vez adquirida tal jerarquía constitucional, se
constituiría, además de texto normativo supralegal, en una pauta de
interpretación obligatoria para los
Poderes Públicos, al momento de aplicar la Constitución
textual.
Con
ello se quiere significar que la normativa internacional sobre derechos
humanos (en particular, los textos expresamente enunciados por el constituyente
reformador en el art. 75 inc.22, que solo perderían su jerarquía constitucional
vía "reforma constitucional" activada por el art. 30 ) ya es derecho
interno aplicable (con jerarquía supralegal).
Pero además, tiene jerarquía
constitucional lo que en modo alguno significa que compartan su
característica de "ley suprema" en delegación que el Constituyente no
ha hecho, sino que tal forma lingüística, que no ha significado adición al
texto constitucional debe ser entendida como una guía interpretativa
obligatoria para los poderes públicos respecto de la materia de Derechos
Humanos que en cualquier caso de colisión con la constitución textual,
habrá de ceder ante ella.-
Ello así, pues es sabido que la norma
contenida en el artículo 31 de la Constitución Nacional, debe - aún hoy -
coordinarse con lo dispuesto en el artículo 27 de la propia norma fundamental,
y así, al igual que para el caso de la restante legislación nacional, la
validez constitucional de los Tratados y restantes instrumentos internacionales
suscriptos por el Gobierno Nacional, deben adecuarse a la norma fundamental.
A partir de tales referencias, es dable
interpretar que las garantías y derechos constitucionales contenidas en los
Tratados Internacionales firmados y aprobados por el país, constituyen derecho
interno directamente aplicable, superior en jerarquía a las leyes del Congreso,
pero sometidas al principio de la Supremacía de la Constitución Textual, ya que
su jerarquía constitucional es al solo fin (e importante fin), como se ha dicho
mas arriba, de ofrecer pautas valorativas obligatorias a los Poderes Públicos.-
De este modo, la nueva formulación
constitucional obligará a una construcción teórica de relaciones entre el
Derecho Constitucional y el Derecho infraconstitucional sobre la idea directriz
del principio de "unidad del ordenamiento jurídico", que mandará
interpretar el derecho "de fondo" en concordancia con la
Constitución, por vía de la interpretación sistemática que ahora la propia
norma fundamental indica
Podría algún contradictor argumentar
frente a nuestra postura, que aún luego de lo dicho, subsiste una objeción
fundamental a nuestro intento de dar coherencia armónica al marco de la Constitución
textual, frente a la consagración de la jerarquía constitucional de ciertos
instrumentos en materia de derechos humanos.
Ello así, desde que
nosotros descartamos la hipótesis formulada por quienes originan relaciones de
jerarquía intra-bloque de constitucionalidad que admiten colisiones entre estos
instrumentos y el texto fundamental, con resolución
a favor de los indicados Tratados, y aún más, no compartimos la solución
de consenso con que Bidart Campos intenta dirimir el conflicto, según la
versión de habilitación, en todos los casos, de la norma mas favorable para la
vigencia de los Derechos Humanos.
Advierta el lector que – desde nuestro
punto de vista - cuando el texto supremo enfatiza que tales instrumentos no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución,
está significando, por vía de inferencia, mucho más de lo que
literalmente dice:
En consecuencia, si damos por cierto que
el artículo 27 del texto fundamental (que, evidentemente, integra esta parte de
la Constitución, y por ello no puede ser derogado por tal normativa
internacional) expresa que el Gobierno Federal está obligado a afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados que estén en conformidad a los principios de derecho
público establecidos en esta Constitución, a lo que
agregamos que todos los enunciados contenidos en la Constitución son necesariamente de derecho público (aún los que contiene su parte orgánica),
hemos de concluir que un instrumento
internacional con jerarquía constitucional que se contrapusiese a alguna
cláusula de la parte orgánica de la Constitución Federal, violentaría - por
inferencia - también su parte dogmática, circunstancia esta última prohibida
por el propio texto supremo.-
Un argumento adicional para sostener
nuestra posición, es el que nos hace ponderar que no cabe desentenderse del
hecho concreto de que los artículos de la primera parte de la Constitución, no
solamente expresan derechos, sino también Declaraciones y Principios de
Organización Estatal entre los que se encuentra la trascendente
enunciación del artículo 1° de la C.N., por la que la Nación Argentina adopta
para su gobierno la forma representativa, republicana federal, que irradia su
fuerza normativa a todo el contexto de la Constitución, particularmente a su
parte orgánica, que es aquella a través de la cual se organiza el Poder.
Debemos enfatizar que si bien creemos que
nuestra postura posee importantes aristas de acercamiento a la interpretación
que ha dado la Corte Suprema de Justicia a la cuestión, advertimos una
referencia -al menos oscura- en la solución jurisprudencial.
Así, no creemos que pueda
inferirse de la expresión “tienen jerarquía constitucional” que ambos contextos
- la constitución y los mentados instrumentos - no puedan, en hipótesis
extremas, presentar soluciones antagónicas o disociadoras. La Corte Suprema ha “presupuesto”
un cotejo normativo previo, efectuado por el Convencional Constituyente.
Nosotros también lo presumimos, aunque
concluimos del mismo que el reformador de 1994 no se apartó de las reglas de
supremacía constitucional dispuestas por los arts. 31 y 27 C.N. sino que indicó
la unidad y supremacía de la Constitución textual sobre el contexto de tales
instrumentos, y luego sí, una misma jerarquía entre ellos una vez evaluada la
imposibilidad de confrontación normativa.
De ello derivamos que en supuesto de
colisión insalvable, cede - en todos los casos - la normativa internacional
frente a la Constitución textual, sea cual fuere el párrafo de confronte.
En suma, rescatamos como dijimos antes el
concepto “jerarquía constitucional”, a fin de unificar el bloque de
constitucionalidad en su posición relevante respecto del restante ordenamiento
interno, indicando a los mentados instrumentos, como un aporte de complemento
obligatorio a la Constitución textual.
No alcanzamos a inferir, como sí lo hace
la Corte Suprema, que la igualdad en jerarquía implica la imposibilidad de
desplazarse o destruirse recíprocamente. En suma, entendemos que igualdad en
jerarquía, dispuesta por la propia Constitución, no puede significar igualdad
en supremacía.
Deberemos esperar a una hipotética
situación de conflicto que - llevada a juicio - intente realzar un instrumento
de jerarquía constitucional frente a la parte orgánica de la Constitución.-
Entendemos que en tal hipotético supuesto,
la solución habría de ser simplemente, lo que también dijo la Corte en el
precedente “Monges” en su considerando 22, aunque ampliando el concepto en su
desarrollo. No solo se trata de que tal normativa no se halla por encima de
la Constitución, sino que -además- la Constitución es suprema a su
respecto.
En este sentido, y como
hemos sostenido párrafos más arriba, y ahora reiteramos, toda colisión de un
instrumento internacional de los enunciados en el artículo 75 inciso 22 C.N.,
con el propio texto supremo, deberá resolverse a favor de la constitución
textual.
Por las
razones antes desarrolladas, concluimos que no podrán existir matices de
jerarquía interna entre el "bloque de constitucionalidad" mas allá de
las que pudiesen surgir en la correlación e interpretación de los diversos
tratados e instrumentos incluidos en el art. 75 inc. 22 entre sí.
Para
este punto, y solamente en caso de desarmonía imposible de compatibilizar
(entre ellos), es que propugnamos la solución por medio de la aplicación del
principio "pro hómine" propugnada por el maestro Bidart Campos.
Más aún, no
debe olvidarse que
tales instrumentos son
complementarios
de la constitución textual. Si bien
Badeni deduce de ello que son reglamentarios del texto supremo, nosotros
nos apartamos de tal tesitura. Complementar, no quiere decir reglamentar. Ya el
Diccionario de la Real Academia Española nos enseña que el término significa
"que sirve para completar o perfeccionar alguna cosa". Si
correlacionamos su función complementaria de la constitución textual, con la
implicancia no derogatoria, es dable sostener que, la idea de complementariedad
sugiere la existencia de una parte principal y una accesoria, y a partir de
ello, lo accesorio complementa a lo principal.
Seguimos entonces sosteniendo, que los
instrumentos sobre derechos humanos, pese a detentar jerarquía constitucional,
se encuentran subordinados a una constitución que - hasta la fecha - no se
encuentran en condiciones jurídicas de modificar, ni aún en caso de colisión,
pese a los buenos intentos interpretativos, sostenidos desde perspectivas de
análisis diversas, ya apuntadas.-
Creemos en consecuencia, que no se han
modificado luego de la reforma constitucional de 1994, las reglas clásicas de
supremacía constitucional a partir de las cuales la Constitución textual se
mantiene inalterable y sigue detentando el vértice de la pirámide.-
Sólo que ahora tales reglas se han
adaptado a la idea de la constitucionalización de los derechos humanos,
permitiendo el acompañamiento de estos once instrumentos con jerarquía
constitucional que la secundan (situándose por debajo de ella, aunque por
encima del resto del ordenamiento jurídico argentino).
Concordamos entonces con Nilda Medici Paz
y Edoro Albo en cuanto refieren que la expresión jerarquía constitucional
no implica supremacía constitucional ya que es este un atributo
exclusivo de la Constitución nacional, la que asigna en suma un rango
inferior a los Tratados
De esta forma se armoniza
la incorporación del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, con el hecho
real de que no han variado las reglas expresas y particularizadas que la parte
dogmática refiere acerca de la temática de reforma y supremacía
constitucionales.
En
resumen, nosotros pretendemos resolver el conflicto apuntado, con una dirección
diversa a la indicada por doctrinarios cuyos análisis hemos reseñado en forma previa
y avanzando sobre la que estimamos una “tibia” interpretación de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
1. Sabemos que
el propio texto constitucional nos informa que los instrumentos internacionales
reseñados, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, adicionando que ellos no derogan artículo alguno
de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ella reconocidos.
2.
De allí inferimos que, luego de haberse
integrado tales regulaciones internacionales en materia de Derechos Humanos al
"bloque de constitucionalidad", existe una limitante expresa a
su respecto: no derogan a la primera parte de la Constitución, y son su
"complemento". La duda surge respecto de la segunda parte de la
Constitución. Y es allí donde nos apartamos de la posición del maestro Bidart
Campos y de alguna manera, también de la sostenida por la Corte Suprema de
Justicia de la nación, ya que sostenemos que existen aquí planos
subordinados y subordinantes, pues la constitución
textual, en su integridad, es suprema respecto de los
instrumentos expuestos en el art. 75 inc. 22.-
3.
Llegamos a esta conclusión, como se lo
vio, al discurrir que siendo tales instrumentos complementarios
de los derechos y garantías de la primera parte de la Constitución, y no
pudiendo derogar ellos artículo alguno de tal sección, la constitución textual en
su totalidad ha sido preservada de un eventual embate por parte
de alguno de estos instrumentos, así la colisión se produzca respecto de la
segunda parte de la misma, ya que el artículo 1° de la Carta
Fundamental al adoptar la forma representativa, republicana,
federal según lo establece la presente Constitución (y
no los Tratados adicionados), irradia su supremacía y vigor hacia
la segunda parte del texto fundamental, que desarrolla tal principio que, por
esa razón, no puede ser desarticulado por norma convencional alguna.-
4.
Sostenemos en definitiva que el plexo
normativo incorporado sobre Derechos Humanos, al igual que sucede en los
sistemas español y alemán, una vez adquirida tal jerarquía constitucional, se
constituye - además de texto normativo supralegal en una pauta de
valoración obligatoria para los poderes Públicos
En consecuencia,
y retomando luego de lo expuesto, nuestro tema principal, podríamos ahora
nosotros intentar un diseño comparativo de las jerarquías impuestas por el
sistema constitucional, antes y después de operada la reforma de 1994.
El mismo, nos
traduciría el diseño que sigue:
RELACIÓN JERÁRQUICA
ANTES
|
RELACIÓN JERÁRQUICA LUEGO
|
||||
DE
OPERADA LA REFORMA
|
DE OPERADA LA REFORMA
|
||||
CONSTITUCIONAL
DE 1994
|
CONSTITUCIONAL
DE 1994
|
||||
·
|
Constitución Nacional
|
·
|
Constitución textual
|
||
· Tratados suscriptos con
Naciones
|
·
|
Instrumentos
|
Internacionales
|
||
Extranjeras (Doctrina
de los predentes
|
jerarquizados
(art. 75 inc. 22 C.N.)
|
||||
“Ekmekdjián” y “Fibraca”)
|
|||||
·
|
Otros Tratados federales
|
||||
·
|
Tratados
|
povinciales (suscriptos con
|
|||
Naciones Extranjeras)
|
|||||
· Leyes emanadas del
Congreso Federal
|
·
|
Leyes Convenio (art. 75 inc. 2° C.N.)
|
|||
·
|
Otras leyes
emanadas del Congreso
|
||||
federal
|
|||||
·
|
Legislación
|
“delegada”
|
del
Congreso
|
||
federal
|
|||||
·
|
Decretos de Necesidad y Urgencia
|
||||
· Decretos emanados
del P.E.N.
|
·
|
Restantes
|
decretos
|
(potestad
|
|
reglamentaria)
|
|||||
·
|
Sentencias Judiciales.
|
·
|
Sentencias Judiciales
|
||
5.6.- Diversos sistemas de institucionales del control controlables control constitucional: su análisis. Bases judicial de constitucionalidad. Materias
Debemos clarificar aquí la importancia
del tema que habremos de abordar en los párrafos que siguen. Es claro que la
teoría de la supremacía constitucional, se deshace en el perfil de una mera
expresión incumplida de deseos, si el sistema constitucional no garantiza con
firmeza el cumplimiento de la principal regla que expone.
Esto
significa que si el control constitucional no es posible, la supremacía de la
Constitución no pasa de ser un simple enunciado.
Por lo tanto, todo lo analizado en los
párrafos anteriores de este capítulo, debe necesariamente complementarse con el
estudio que ahora se efectuará del control constitucional pues
sin ésta última técnica, la base antes desarrollada solo se articularía como
una concepción romántica del ideario racional- normativista, que indicaba que
con solo enunciar un principio en el texto supremo, éste se cumpliría.
Y la práctica institucional cotidiana nos
demuestra que ello no es así, ya que en los albores del Siglo XXI la efectiva
vigencia de los Derechos pasa por su cabal garantía, que solo se opera a partir
de un eficaz sistema de controles institucionales que permitan la supervivencia
de la regla de Supremacía Constitucional.
Se trata de que cuando la Constitución -
que pregona su indemnidad o supremacía - es violentada – actúen las defensas
necesarias para retomar el camino de la integridad del sistema
Incardinada íntimamente al principio de
la supremacía de la constitución escrita y rígida; la técnica del control de la
constitucionalidad también ha sido una creación del derecho norteamericano.
No obstante ello – como hemos dicho antes
– la constitución estadounidense carece de norma imperativa que obligue a
efectuar el control constitucional.
Por tal razón hemos
rescatado nosotros el precedente de la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos “Marbury vs. Madison, en el que a partir del razonamiento casi
silogístico de su presidente Marshall, ese cuerpo judicial rescata el principio
de la supremacía de la Constitución y asumiendo por primera vez, su
rol de Poder de Estado, se arroga la potestad de efectuar el respectivo control
de la invocada supremacía de la ley fundamental.
Podemos decir
entonces que el control de la supremacía de la Constitución es una modalidad de
defensa del sistema constitucional por la que el órgano encargado de
realizarla, constata que las estructuras infraconstitucionales, no contraríen
la manda del texto supremo.
De darse esta
contradicción, y una vez constatada, ella se desplaza, declarando la
inconstitucionalidad del acto o norma en que se funda
Como vemos, el acto de control de
constitucionalidad no siempre tiene por objeto invalidar una norma o acto
infraconstitucional, pues puede ser que ella no contraríe a la Constitución.
Demás
está decir que para que el control de constitucionalidad se convierta en un
insumo efectivo del sistema de que se trate, debe existir una serie
de condiciones que lo permitan, tales como:
1. La condición de rigidez del texto constitucional: ya que si cualquier ley ordinaria tiene aptitud
para modificar la Constitución, la verificación carece de base de sustento,
porque no existe inconstitucionalidad para verificar
2.
La condición de
independencia del controlante respecto del controlado: ya
que la ineficacia del autocontrol es más que evidente. Sostenía
Loewenstein respecto de esta cuestión, que otorgar la potestad de control al
mismo órgano que genera la ley que va a ser controlada, es como “poner un zorro
al cuidado del gallinero”
3.
La condición de fuerza
vinculante en los decisorios del órgano encargado de controlar: ya
que si al momento del control de constitucionalidad, los efectos de la
decisión final del controlante son meramente indicativos, o implican sólo
recomendaciones, la estructura carecerá de vigor político y eficacia.
4.
A condición de
Legitimación para peticionan por parte de quienes advierten el agravio
constitucional: ya que si los agraviados no pueden actuar
ante el órgano correspondiente para reclamar por la vigencia de
la Constitución, el sistema de control carecerá de legitimidad democrática. De
allí que prediquemos en este punto, que a mayor aptitud para reclamar la tutela
constitucional, más legitimado se encontrará el sistema.
5.
La condición de
inexistencia de áreas excentas de la potestad de control:
ya que en un sistema democrático, la mayor cantidad de áreas
excentas del control de constitucionalidad, hace a la menor legitimidad del
mismo.
6. La condición de existencia de un ámbito
de libertad, jurídicamente garantizado sobre el que se pueda pretender hacer
actuar al control de constitucionalidad: ya
que como bien enuncia Miguel Ekmekdjián, la modalidad de control de
constitucionalidad sirve en cuanto acrecienta los espacios de libertad del ser
humano frente a los avances del poder que permanente se proyecta sobre ellos.
Existen diversos
modos y vías para efectuar el control, dependiendo su articulación y efectos,
de la conformación de cada sistema constitucional.
Nosotros hemos de desechar la que indica
que existen órganos de control de constitucionalidad jurisdiccionales,
políticos y mixtos, ya que creemos que el Poder Judicial es también un poder
político, como los otros que integran la estructura constitucional.
Así es que, según el órgano encargado de
efectuar el control podemos clasificar a los sistemas de control de
constitucionalidad en judiciales, no judiciales y “sui generis”
En
los sistemas no judiciales, el control puede ser efectuado por el propio
Parlamento, el Poder Ejecutivo o por el electorado. Estos sistemas por lo
general restan confiabilidad al Poder Judicial sosteniendo que no posee
suficiente legitimación democrática de origen, o porque la estructura judicial
es considerada por demás conservadora.
Sus partidarios sostienen que todo lo que
se relaciona con el control de constitucionalidad, al tener gran relevancia
política, no puede ser competencia del Poder Judicial. El fundamento de esta
posición, es que se trata de contener a los poderes públicos dentro de la
órbita de competencia que les asigna la Constitución. En consecuencia, ese rol
de tutela política e institucional (no jurídica) debe ser encomendado a un
órgano que detente esencialmente esa naturaleza.
Los casos de control por el Parlamento se
han dado esencialmente en aquellas Naciones tributarias del constitucionalismo
marxista-leninista, con algunas modalidades diferenciadoras. En determinados
supuestos (Bulgaria, China) el control es efectuado directamente por el
parlamento, en otros, lo hace la legislatura desde un órgano descentralizado
del cuerpo (es el caso del Soviet Supremo de la ex Unión Soviética)
En los países occidentales, el Parlamento
también puede hacer control de constitucionalidad cuando deroga una ley en
razón de su repugnancia a la Constitución.
Los supuestos en que el control lo
efectúa el Poder Ejecutivo se dan en aquellos casos en que el presidente veta
una ley por considerarla inconstitucional.
También puede ser efectuado el control de
constitucionalidad por el electorado, cuando tiene aptitud para derogar una ley
aprobada por el parlamento, invocando razones de inconstitucionalidad (Uruguay)
o en forma genérica, al manifestar disconformidad con la actividad de los
poderes políticos, en ocasión de sufragar para renovación de autoridades.
En Cuba se
admite también el control de constitucionalidad por acción popular, instada por
cualquier persona del pueblo, o un grupo de personas.
Los sistemas que Sagues
denomina “sui géneris” (en puridad de conceptos, son también no judiciales) se
caracterizan por su atípico modo de revisar la constitucionalidad de las leyes.
Entre ellos podemos citar a:
·
Consejo de la
Revolución (Portugal): Entre 1974 y 1982 la constitución portuguesa proclamó el
Consejo de la Revolución, compuesto por el Presidente y oficiales de las
fuerzas armadas, con facultad de evaluar la constitucionalidad de los proyectos
de ley y leyes aprobadas. Su decisión poseía fuerza derogatoria general.
·
Consejo de los Custodios (Irán): Regulado
en su Constitución de 1979, está conformado por 6 teólogos y 6 juristas
musulmanes. Todo proyecto debe ser aprobado por ese Consejo antes de entrar en
vigor. El cuerpo no sólo efectúa en esa ocasión un cotejo constitucional, sinó
también de su correspondencia con los principios del Islam
·
Consejo Constitucional (Francia):
Integrado por los ex presidentes de la República y otros nueve miembros (3
nombrados por el Presidente, 3 por el Presidente el Senado y 3 por el
Presidente de la Asamblea Nacional). Ejerce usualmente un control preventivo de
constitucionalidad, pero luego de dictada la Ley, a instancia de determinados
funcionarios (Presidente de la República, Primer Ministro, 60 diputados o
senadores, etc.). Sólo están excentas de este control, las leyes sujetas a
referéndum.
Respecto del control judicial de la
constitucionalidad de las leyes, las bases institucionales de esta metodología
de tutela constitucional fueron establecidas – como ya vimos – por los Estados
Unidos.
El primer caso en que la Corte Suprema de
Justicia de esa Nación consagró el principio de la Supremacía de la
Constitución, mediante el ejercicio de la potestad de control a cargo de los
jueces federales, fue en el precedente “Marbury vs. Madison” que si bien ya fue
mencionado al tratar la supremacía de la Constitución, será ahora desarrollado
con una mayor profundidad, atento la importancia del precedente:
El caso acontece a partir de las
siguientes circunstancias fácticas: el Congreso Federal de EEUU autorizó al
entonces presidente Adams a designar jueces de paz en el distrito de Columbia
(Washington). En ese contexto, designa en el último día de su período a 12
magistrados, los que fueron confirmados por el senado norteamericano
Uno de ellos, William Marbury, no alcanzó
a hacerse cargo de su puesto, sinó hasta que había ya asumido el nuevo
presidente de la República Thomas Jefferson (de distinto signo político que el
saliente), requiriendo al nuevo Secretario de Estado, James Madison que lo
ponga en posesión del cargo, en la forma de estilo.
El
Secretario de Estado niega el pedido, a requerimiento del nuevo primer
mandatario, y es entonces que el magistrado legítimamente nombrado, pero
arbitrariamente impedido de asumir su puesto, recurre a la justicia.
Y efectúa su reclamo en forma directa por
ante la Corte Suprema, ya que una ley entonces vigente (Judiciary Act, 1988)
acordaba competencia originaria a la Corte para expedir mandatos judiciales a
fin de poner al Juez en funciones, ante este tipo de demoras.
Lo que sucede, es que en la constitución
norteamericana, al igual que en la nuestra, la competencia originaria de la
Corte Suprema está establecida taxativamente en el texto supremo (art. 117
C.N.) y no puede ser modificada sinó por vía de una reforma constitucional.
En el caso que comentamos, la competencia
originaria de la corte de los Estados Unidos, lo era sólo para el supuesto de
diplomáticos extranjeros y un Estado local, ya que en los restantes supuestos
de competencia federal, sólo podía conocer en grado de apelación.
Evidentemente, se había presentado un
conflicto normativo entre la Constitución y una Ley del Congreso respecto de la
competencia de la Corte Suprema.
La sentencia dictada por el tribunal
norteamericano, decidió que pese a ser justa la reclamación de Marbury (pues él
tenía derecho a asumir su cargo de juez, para el que había sido nombrado), la
vía elegida para hacerla efectiva no era idónea, pues marcaba un camino
procesal prohibido por la Constitución Federal.
En consecuencia el voto del juez marshall
no derogó la ley en cuestión, pero resolvió que ella no debería ser aplicada.
De tal modo, se preservó el principio de la división de poderes y el de las competencias
legislativas de los Estados locales, pero se reivindicó la regla de la
supremacía de la Constitución federal y la inaplicación de una
norma contraria a ella.
La argumentación del juez
Marshall, que dio nacimiento institucional a la regla del control difuso de la
constitucionalidad de las leyes, efectuado a pedido de parte y con efecto para
los intervinientes en la contienda, puede ser sintetizada en los siguientes
argumentos, brillantemente presentados por Segundo V. Linares Quintana:
1.
La Constitución es una ley superior
2.
Por consiguiente, un acto legislativo
contrario a la Constitución no es ley
3.
Es siempre deber del tribunal decidir
entre dos leyes en conflicto
4.
Si
un acto legislativo
está en conflicto
con una ley
superior, la
Constitución,
claramente es deber del tribunal rehusarse a aplicar el acto legislativo
5. Si
el tribunal no rehusa aplicar dicha legislación, es destruido el fundamento de
todas las constituciones escritas
Creemos nosotros que el
control judicial de constitucionalidad es el más apropiado para garantizar la
supremacía de la constitución. En principio, porque se trata de una técnica
estrictamente jurídica, aunque la realice un Poder de Estado, y por ende, un cuerpo
político. Por él no se intenta evaluar la bondad o conveniencia de la norma,
sinó únicamente de cotejarla con la Constitución a fin de verificar si la
contraría o no.
Respecto del modelo norteamericano,
propicia una modalidad de control judicial de constitucionalidad de tipo difuso,
lo que significa que cualquier juez puede verificar la constitucionalidad de
una norma o acto. No tenemos aquí lo que se denomina una magistratura
especializada encargada de estas cuestiones, ya que el juez tiene la potestad
de controlar la constitucionalidad además de las otras que el sistema le
confiere en su calidad de Magistrado.
Frente a este sistema, se alza el sistema
de control judicial especializado y concentrado. Diseñado principalmente en el
modelo que Hans Kelsen proveyó para la constitución austríaca de 1920, propicia
la centralización del control de la constitucionalidad en un tribunal
concentrado, que opera desde fuera de los tres poderes clásicos que diseña la
Constitución.
Este
sistema presupone que:
1. No es posible
el control efectivo de la constitucionalidad, si el organismo controlante no
puede resolver con efectos generales, y aún con potestad derogatoria de la
norma ú acto contrario a la Constitución.
2.
El poder institucional que esta modalidad
implica, requiere que el órgano encargado de realizar el control, se sitúe
fuera de los tres poderes de Estado, integrado por Magistrados de diversa y
múltiple extracción, a fin de que representen correspondencia ideológica con
los cambios políticos operados en la sociedad y el Estado.
3. El cuerpo encargado de tan importante rol
debe ser especializado, e imbuído de una definida vocación constitucionalista.
Respecto de las materias
controlables, podemos decir que la doctrina constitucionalista ha generado un
espacio de cuestiones exenta del poder de control que los jueces poseen en el
sistema. Entre ellas podemos contar a las cuestiones políticas, las cuestiones
abstractas y a la no declaración de oficio de la inconstitucionalidad de las
normas.
Las cuestiones políticas son aquellas que
incumben propiamente a los poderes políticos, por encontrarse dentro de la
esfera de su incumbencia. Por tal razón este tipo de cuestiones han sido
consideradas no justiciables, pues lo contrario implicaría quebrar el principio
de la separación de los poderes y el establecimiento del gobierno de los
jueces.
Señala Quiroga Lavié, a fin de determinar
cuando nos encontramos realmente frente a una cuestión política que ella es la
que resulta de actos políticos producidos frente a situaciones nuevas.
Obsérvese que para enfrentar estas
situaciones no es posible acudir a normas, ya que ellas no pueden prever la
dinámica social (por ejemplo, la decisión de gobierno, en el sentido de
edificar escuelas, construir caminos, o levantar hospitales: no podríamos decir
que el poder político incurre en inconstitucionalidad cuando toma una opción,
dejando a las otras de lado; aunque la decisión pudiese ser políticamente
errónea o inviable).
Es entonces
en este contexto que puede predicarse que una cuestión deviene política, y por
tanto, no justiciable.
Aún luego de lo explicado, entendemos
nosotros que todos los órganos de gobierno obtienen su competencia por mandato
de la Constitución. Y siendo que la Corte Suprema y los tribunales inferiores
de la Nación poseen conocimiento sobre “todas las causas” que versen sobre
puntos regidos por la Constitución y las leyes de la Nación (art. 116 C.N.), no
debiera habilitarse la inhibición del conocimiento de “ciertas causas” por
parte de los jueces con el pretexto indicado.
Nosotros creemos que en realidad, la
decisión política, en su momento de “libertad” no puede ser interferida por los
jueces, cuando la situación es nueva, y por ende, no normada
Aún así, si bien los jueces no pueden
cuestionar la motivación de los hechos de gobierno, si pueden evaluar si su
“vestimenta jurídica” es adecuada, porque el gobernante bien pudo haber
equivocado su calificación constitucional.
Creemos con esto, colocar
a las cosas n sus justos términos: los jueces no delinean políticas de
gobierno, ni interfieren en ellas, pero impiden violaciones constitucionales.
Así es que
como bien ha sostenido la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el célebre
caso “Baker c/Carr” (SCUS 369:U.S.196) cabe admitir por excepción y en casos de
necesidad imperiosa para la vida del Estado, cuando los valores fundamentales
de la sociedad estén en juego y para evitar el desborde de la fuerza en caso de
continuar las cosas como están, pueden disponer los jueces un acto de gobierno
frente a la contumaz negativa del gobernante a hacer respetar la Constitución y
sólo cuando no hubiera otro camino institucional para evitarlo.
En
todo caso, nosotros entendemos que una sociedad genuinamente democrática y
participativa, recorta y diluye los espacios de no justiciabilidad de las
cuestiones políticas, por parte de los jueces, sobre todo cuando se trata de
verificar que los órganos de la Constitución no se extralimiten arbitrariamente
en sus competencias, Aún así, la polémica en este punto es ardua, y se
desenvuelve básicamente por los siguientes andariveles:
POLÉMICA
ENTRE PARTIDARIOS Y DETRACTORES DE LA PLENA JUSTICIABILIDAD DE LAS CUESTIONES
POLÍTICAS
Argumentos
a favor
|
Argumentos
en contra
|
· Si la justicia no interviene en estos
casos,
|
· Los Poderes políticos (y no el Judicial)
son
|
pueden darse supuestos de denegación de
|
los únicos competentes para decidir
sobre
|
justicia
|
estas cuestiones
|
· La división de poderes no se altera, sinó
|
· La
intervención de los
jueces en estas
|
más
bien se robustece cuando el poder
|
materias
altera la forma republicana de
|
Judicial controla
los excesos de
los
|
gobierno
|
restantes
|
· Podría generarse un
modo de “gobierno de
|
· La
discrecionalidad de los
poderes
|
los
jueces” incompatible con
el sistema
|
políticos no puede implicar descontrol
|
democrático
|
· El Poder Judicial es el moderador de los
|
· El control de los actos políticos debe ser
|
restantes poderes de Estado.
|
ejercido
por el pueblo al momento de votar
|
Diremos
además, que el efecto principal de la declaración de inconstitucionalidad de
una cuestión denominada “política”, es impedir que tal cuestión se realice, o
más bien, que el acto o norma en que ella se funda, se aplique
No
ha de confundir el lector a las cuestiones políticas con aquellas denominadas privativas.
Habiendo ya definido a las primeras, diremos de las segundas que éstas sí son
previstas en la Constitución, pero son ejecutadas o cumplimentadas por los
órganos indicados en las normas pertinentes, sin que pueda
controlarse su cumplimiento (por caso, el procedimiento para la formación y sanción de las leyes). Si
respecto de las primeras, puede existir alguna duda razonable cuando hablamos
de su judiciabilidad, en el caso de estas últimas, admitir que los jueces no
puedan controlarlas, es herir gravemente el contexto del Estado de Derecho en
la sociedad democrática.
También se abstienen de conocer los
magistrados, respecto de las cuestiones que en doctrina se denominan
“abstractas” (moot cases). Son aquellas que al momento de ser resueltas por los
jueces, carecen de virtualidad jurídica, y por ende, su tratamiento en sede
judicial es innecesario.
Esta modalidad requiere que la cuestión a
ser analizada sea actual al momento de su análisis por los magistrados, y no
cuando los derechos constitucionales ya han dejado de ser afectados
Es un caso de éste tipo de cuestiones, la
situación que se dio con motivo de la impugnación que ciertos Convencionales
Constituyentes efectuaron respecto del modo de votación de “núcleo de
coincidencias básicas” (en bloque, y por la negativa o afirmativa) al sugerir
que se estaba cercenando la libertad de la Convención Constituyente para
decidir al respecto.
Al momento de llegar el caso a la Corte
Suprema, la Convención Constituyente había votado ya su reglamento, haciendo
suya la modalidad que había indicado el Congreso. Por tal razón, y sin
perjuicio de la valoración que le hubiera merecido tal proceso a la Corte, el
órgano encargado de la reforma de la Constitución había hecho uso de su
libertad para decidir el modo de votación que estimó conveniente. La cuestión
había devenido abstracta para la justicia.
En suma, ha indicado la
doctrina que el meollo de la injusticiabilidad de las cuestiones abstractas
radica en varios principios, que podemos sintetizar así:
·
El Poder Judicial solo actúa ante casos
judiciables
·
La cuestión abstracta, demandaría
asimismo un pronunciamiento judicial abstracto (no vinculado a un caso real y
concreto)
·
Las
sentencias no pueden ser inoficiosas e inconducentes
·
La pretensión
del justiciable tiene que subsistir al momento de resolver el conflicto de
intereses planteado en juicio
También se ha abstenido
el Poder Judicial de su obligación de evaluar la constitucionalidad de las
normas o actos infraconstitucionales, cuando la parte interesada no efectuó
petición alguna al respecto, en un proceso, salvo que la cuestión a resolverse
afecte, por sus implicancias, a la autonomía funcional del poder
Judicial.
Sin embargo,
ha hecho algunas importantes excepciones a esa regla, en algunas ocasiones,
entre las que podemos destacar un sonado caso sobre actuación de oficio (Outon;
CSJN Fallos 267:215) respecto de un Decreto del PEN que obligaba a los
trabajadores portuarios a afiliarse al sindicato único del ramo para poder
trabajar en tareas de estiba.
Esta regla
significa, en el decir de Bidart Campos, que en situaciones normales, el
control de constitucionalidad no prospera sin pedido de parte interesada.
Seguimos en
este caso, a la posición que detenta toda la doctrina de los
constitucionalistas nacionales, al indicar que el control de constitucionalidad
está dentro de la función de administrar justicia, y le corresponde al juez
“motu propio” en la causa judicial en que actúa. Ello porque este tipo de
control hace parte esencial e ineludible de la función judicial de
interpretación y defensa de la constitución que le incumbe específicamente a
los jueces.
Aún así, nuestra jurisprudencia ha sido
reacia a efectuar control de constitucionalidad sin pedido de parte.
Los argumentos que
sustentan a ambas posturas, pueden resumirse en los siguientes:
DECLARACION
JUDICIAL DE INCONSTITUCIONALIDAD
“DE
OFICIO”
Argumentos A favor
|
Argumentos
en contra
|
|
(Doctrina)
|
(Jurisprudencia)
|
|
· El control de la constitucionalidad es una
|
·
|
Efectuar “de
oficio” el control
de la
|
cuestión de derecho que no depende de
la
|
constitucionalidad
de las leyes rompe el
|
|
voluntad de las partes
|
equilibrio de los poderes por la absorción
|
|
· La
no petición de
declaración de
|
del poder
Judicial en desmedro
de los
|
|
inconstitucionalidad no
hace presumir
|
otros dos
|
|
renuncia al derecho subjetivo que
pudiese
|
·
|
El
principio de congruencia y bilateralidad
|
estar lesionado
|
procesal indica que el Juez no debe fallar
|
|
· La tutela de la supremacía constitucional
|
más
allá de lo peticionado por las partes.
|
|
es
una regla de orden público, y por tanto
|
Caso contrario, introduciría una cuestión
|
|
imperativa
para los Magistrados.
|
constitucional no
traída a contienda,
|
|
· La declaración de
inconstitucionalidad es
|
desequilibrando el posicionamiento de los
|
|
una cuestión de derecho y no de hecho,
y
|
contendientes
en el marco del proceso.
|
|
por
lo tanto, no
es disponible para las
|
·
|
Si el juez
declara “de oficio”
la
|
partes en contienda
|
inconstitucionalidad, rompe el principio de
|
· La regla de administrar justicia le está
impuesta por la Constitución a los jueces, por lo que no requiere petición de
parte.
la presunción de
legitimidad de los actos Estatales
5.7.- El
control de constitucionalidad en el derecho constitucional argentino.
Si hubiéramos de definir
los principios básicos que rigen al control judicial de constitucionalidad en
el derecho federal argentino, debiéramos enunciar los siguientes:
· El
control de constitucionalidad se inserta en la argentina, en el contexto de
causas judiciales (arts. 116/117 C.N.)
·
Por regla, el
control de constitucionalidad no se realiza en supuestos abstractos, ni
respecto de cuestiones políticas. Como contrapartida, la declaración de
inconstitucionalidad es una cuestión privativa del poder Judicial
·
El control en
causa judicial requiere instancia de parte interesada (no procede “de oficio”).
·
La declaración de inconstitucionalidad es
un acto prudencial, de suma gravedad que constituye la “ultima ratio” del orden
jurídico y debe pronunciarse solo en caso de ser manifiestamente imposible
lograr una interpretación conciliadora
·
La
declaración de inconstitucionalidad no deroga a las leyes, solamente se limita
a inaplicarlas en el caso concreto
Respecto de los controles
de tipo “políticos”, la argentina tuvo, entre 1853 y hasta la reforma
constitucional de 1860, una modalidad de control constitucionalidad preventivo,
que el Congreso de la Nación efectuaba con relación a las constituciones
provinciales, ya que ellas antes de su entrada en vigencia debían someter sus
textos al control del Poder legislativo, que podía exigir
su adecuación a lo dispuesto en el art. 5 C.N.
Actualmente, tanto el Congreso de la
Nación, al derogar una ley, o el Presidente al ejercer su derecho a vetarla,
pueden válidamente adoptar esa tesitura por razones de constitucionalidad.
Podemos entonces señalar
que los poderes públicos efectivizan el control de constitucionalidad fuera
de causas judiciales, entre otras, en las siguientes ocasiones
· El
Presidente de la Nación, al vetar una ley sancionada por el Congreso, si su
fundamento es considerarla lesiva de la Constitución
·
El Presidente de la Nación, al
reglamentar una ley respetando la prelación jerárquica de la carta magna
respecto del decreto dictado
·
El Presidente de la nación, quien al
asumir sus funciones, cuando jura observar y hacer observar la Constitución
·
Vicepresidente, Senadores y Diputados
Nacionales en cuanto juran al asumir sus cargos, observar y hacer observar la
Constitución
·
El Congreso
de la Nación, en cuanto sancionan las leyes de la república respetando la
supremacía de la Constitución federal
.
Pero como se ha visto, el control de la
constitucionalidad de las leyes, ha sido asumido, por el Poder Judicial de la
República, como facultad propia en causas judiciales (control difuso), con un
efecto no derogatorio de la norma en cuestión, la que – en su caso- sólo se
torna inaplicable para las partes en litigio (inter partes).
Respecto
de los legitimados para peticionar la inconstitucionalidad, ellos
son:
1.
El titular de un derecho o interés
legítimo que padezca agravio por una norma o acto inconstitucionales
2.
El afectado,el Ministerio Publico, las
ONGs. de defensa o cualquier ciudadano, para el caso de tratarse de derechos
humanos de la tercera generación, y solo se intente una pretensión anulatoria
de la norma o acto que se tacha de inconstitucional.
3.
El Ministerio Público, el Defensor del
Pueblo
Gráficamente,
el tema puede ser presentado de la siguiente manera:
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO
|
|||||||||||||||||||||
CONSTITUCIONAL ARGENTINO
|
|||||||||||||||||||||
CARACTERÍSTICAS DEL
|
CLASIFICACION
DE LOS
|
OTROS
PRESUPUESTOS
|
|||||||||||||||||||
CONTROL
|
SISTEMAS
DE CONTROL
|
DEL CONTROL
|
|||||||||||||||||||
La
|
Constitución
|
ha
|
organizado
|
un
|
·
|
Por
vía de acción y excepción:Se
|
·
|
Improcedencia
|
del control
|
“de
|
|||||||||||
sistema
|
de
|
control
|
de
|
genera la
acción directa de
|
oficio”
|
Según
|
la
jurisprudencia
|
||||||||||||||
constitucionalidad
bastante complejo,
|
inconstitucionalidad
|
cuando
|
se
|
de
nuestra Corte Suprema, esta
|
|||||||||||||||||
que combina
matices de control
|
promueve
un proceso autónomo a
|
autorrestricción importa
|
que
|
un
|
|||||||||||||||||
político
con control jurisdiccional.
|
tal efecto.
También puede ser
|
tribunal
argentino está impedido
|
|||||||||||||||||||
Aún
así, podemos decir que el perfil
|
hecha
valer en el marco de un
|
de controlar la constitucionalidad
|
|||||||||||||||||||
del
control de la constitucionalidad en
|
proceso,
|
la
|
excepción
|
de
|
si
la misma no fue peticionada
|
||||||||||||||||
la
|
Argentina
|
es
|
prevalentemente
|
inconstitucionalidad,
|
como
|
expresamente
|
por
|
parte
|
|||||||||||||
jurisdiccional,
|
difuso,
|
con
|
efectos
|
defensa
|
interesada
en el proceso
|
||||||||||||||||
inter
partes .
|
·
|
Efectos
del control: En el orden
|
·
|
Las
|
cuestiones
|
políticas:
|
Existe
|
||||||||||||||
Pese a
importantes iniciativas al
|
federal ,
la regla
|
es
que los
|
una porción
de la actividad
|
||||||||||||||||||
respecto
en doctrina, la Argenmtina
|
efectos
|
del
|
control
|
de
|
estatal en la que los Magistrados
|
||||||||||||||||
parece
no
|
haber
|
receptado
|
aún
|
la
|
constitucionalidad
|
alcanza
|
se
|
han autorrestringido
|
de
|
||||||||||||
línea europea
de creación de
|
solamente
|
a
|
las
|
partes
|
actuar. Estas son las cuestiones
|
||||||||||||||||
tribunales especializados a
fin de
|
intervinientes
|
en la
|
contienda.
|
políticas,
con el fundamento de
|
|||||||||||||||||
efectuar
|
el
|
control
|
de
|
Algunas
|
provincias
|
poseen
|
evitar
|
entrometerse
|
en
|
la
|
|||||||||||
constitucionalidad
|
con
|
efectos
erga
|
sistemas
|
con
|
efectos
|
“erga
|
oportunidad,
|
mérito
|
o
|
||||||||||||
omnes.
|
omnes”
|
el
|
control
|
de
|
conveniencia de
la esfera de
|
||||||||||||||||
constitucionalidad
|
acción
de los otros poderes de
|
||||||||||||||||||||
·
|
Tipos de
control:
|
lo
|
es
|
estado
|
|||||||||||||||||
concentrado
cuando es efectuado
|
·
|
Las
cuestiones “abstractas”: son
|
|||||||||||||||||||
por un
órgano especializado y
|
aquellas que al momento de ser
|
||||||||||||||||||||
único
|
(algunas
|
provincias
|
juzgadas,
han perdido virtualidad
|
||||||||||||||||||
argentinas).
Lo es difuso cuando
|
jurídica. El fundamento es el de
|
||||||||||||||||||||
lo
efectúan todos los jueces (en
|
evitar
un desgaste jurisdiccional
|
||||||||||||||||||||
el
caso del orden federal)
|
innecesario
|
||||||||||||||||||||
Con relación
a nuestro derecho público provincial, allí coexisten modalidades de control de
constitucionalidad difuso, con supuestos de control concentrado. Enseña en el
punto Bidart Campos, que en las provincias que poseen la vía de acción directa,
el modo de control de constitucional es en esos supuestos concentrado (por
ejemplo, Buenos Aires, Chaco, Santiago del Estero, Misiones, Neuquén, etc).
Podemos destacar de entre ellas, a la
provincia de Tucuman, que establece un Tribunal de Constitucionalidad.
Existen
algunas provincias, en las que el efecto del control de constitucionalidad,
cuando la vía es directa y por tanto concentrada, posee alcance “erga omnes” y
hasta aún derogatorio de la norma en cuestión. En estos supuestos, queda claro
que jamás un tribunal provincial podría derogar con ese efecto una ley federal
5.8.-
Preguntas, Notas y concordancias.
Las preguntas que se
formulan a continuación, son para motivar el espíritu crítico e investigativo
del alumno, que podrá consultar con su profesor las respuestas a las mismas.
Ellas – por supuesto – no serán unívocas; y en ello radica la riqueza
conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate
abierto y democrático entre alumnos y profesores.
1. ¿Considera Ud. Obsoleta la teoría de la supremacía de la
Constitución, frente al avance del derecho internacional de los derechos
humanos y el concierto de globalización, vigente a nivel mundial?
2. ¿Por qué cree Ud. Que al hablar de los antecedentes de la
regla de la supremacía constitucional, no se hizo referencia al derecho griego,
o Español del medioevo?
3. ¿Cree Ud. Que el sistema de control judicial de la
constitucionalidad de las leyes, genera en la práctica un “gobierno de los
jueces”?
4. ¿Cómo estima la cátedra que debe interpretarse la regla de la
supremacía de la Constitución luego de operada la reforma constitucional de
1994?
5. ¿Que opina Ud. De la creación de un Tribunal Constitucional
que se ocupe del control de la constitucionalidad, con vía de acción directa y
efectos erga omnes, sustitutivo del sistema actualmente vigente en el orden
federal?
Anotaremos a
continuación, cierta bibliografía específica que consideramos de importancia a
fin de profundizar en los contenidos del capítulo
1. Bidart
Campos, Germán: El derecho de la Constitución y su fuerza normativa. Edit.
EDIAR, Buenos Aires, 1995
2.
Bidart Campos, Germán: La interpretación
y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. Edit. EDIAR,
1988.
3.
Bidart Campos, Germán: Los Tratados de
Integración. Derecho comunitario versus derecho interno. Primacía o no de la
Constitución. Edit. Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos
Aires, 1995
4.
Jiménez, Eduardo: El MERCOSUR, la
integración y el rol del constitucionalista. En revista jurídica El Derecho del
8/9/92.
5.
Jiménez, Eduardo: La teoría de la
Supremacía Constitucional en el Derecho
Británico.
En revista jurídica La Ley del 24/9/98, pag. 1 y ss.
6. Jiménez,
Eduardo y Riquert, Marcelo: Teoría de la pena y Derechos Humanos. Edit. EDIAR,
1998 (Capítulos I y II)
7. Sagues,
Nestor: La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones
nacional e internacional. Edit. Academia Nacional de Ciencias Morales y
Políticas, Buenos Aires, 1998.
8. Vanossi, Jorge: Teoría Constitucional.
Edit. Depalma, Buenos Aires, 1976. T°1.
A
continuación, haremos un cuadro de
concordancias a fin de apreciar el modo en que nuestra Corte Suprema de
Justicia receptó, antes de operarse la reforma constitucional de 1994, la regla
del carácter supralegal de los tratados internacionales (tesis del monismo
atenuado).
Recordamos
que luego de operada la enmienda de 1994, los tratados internacionales en
general y los relativos a la temática del derecho comunitario (siguiendo la
línea jurisprudencial que abajo indicaremos), tienen jerarquía superior a las
leyes.
En cambio,
los instrumentos que versan sobre derechos humanos, referidos por el art. 75
inc. 22 de la Constitución, tienen jerarquía constitucional
Ello,
según el siguiente cuadro comparativo:
Jurisprudencia
|
Criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
|
|||||
(anterior
|
a
|
la
|
sentado por esa jurisprudencia
|
|||
reforma de 1994)
|
||||||
Constitución
|
Nacional
|
y
|
Respecto
de las relaciones jerárquicas entre la Constitución Nacional y los Tratados
|
|||
Tratados
|
Internacionales,
la jurisprudencia del Alto Tribunal fue históricamente conteste en
|
|||||
Internacionales.
|
reconocer primacía
a estos últimos
sobre aquella. Así
es que sostuvo
que la
|
|||||
(Fallo
“Martín”)
|
Constitución
Nacional prevalecía sobre el derecho internacional en tiempos de paz,
|
|||||
como
en tiempos de guerra. (por ejemplo en el caso
“Martín”).
|
||||||
Fallo
|
Este
caso fue una excepción en los precedentes de la Corte Suprema. Allí el Alto
|
|||||
“Merk
Química”.
|
Tribunal
dijo que el derecho internacional prima sobre la Constitución argentina en
|
|||||
tiempos
de guerra.
|
||||||
Leyes
|
internas
|
y
|
Si
bien era relativamente clara la posición de la Corte respecto de la relación
entre la
|
|||
Tratados
|
Constitución
y el Derecho Internacional, no lo era respecto de las leyes emanadas del
|
|||||
Internacionales.
|
Congreso
Nacional. Ello debido a que el Alto Tribunal consideraba que no había
|
|||||
fundamentos jurídicos
que surjan de
nuestro derecho interno
para otorgar
|
||||||
prevalencia
a la normativa internacional por sobre nuestra legislación.
|
||||||
Fallo
|
“Ekmedjian
|
c/
|
Este
es el precedente en el cual la Corte comienza a definir la dirección de
|
|||
Neustadt”
(1988).
|
interpretación
referente a la jerarquía de los tratados con respecto a las leyes
|
|||||
internas
dictadas por el Congreso, estableciendo que “la necesaria aplicación del
|
||||||
artículo
27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino
|
|||||
asignar
primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
|
|||||
contraria
o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al
|
|||||
incumplimiento
del tratado internacional. Esta Convención ha alterado la situación del
|
|||||
ordenamiento
jurídico argentino contemplada en precedentes de esta Corte, pues ya
|
|||||
no
es exacta la proposición jurídica según la cual no existe fundamento
normativo
|
|||||
para
acordar prioridad al tratado frente a la ley”.
|
|||||
Sin
embargo, a pesar de lo afirmado, el Tribunal rechazó la demanda por
considerar
|
|||||
no
operativa a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con lo cual este
|
|||||
precedente
no tuvo efectos concretos, perdiendo, debido a ello, relevancia jurídica en
|
|||||
el
tema que nos ocupa.
|
|||||
Fallo
|
“Ekmedjian
|
c/
|
Aquí
el Alto Tribunal vuelve a afirmar que de acuerdo a la Convención de Viena,
ningún
|
||
Sofovich”.
(1992).
|
estado
puede invocar su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
|
||||
tratado.
Sin embargo, considera operativo al Pacto de San José de Costa Rica - en el
|
|||||
caso,
al artículo 14 que regula el derecho de rectificación o respuesta - haciendo
|
|||||
lugar
a la demanda. Como consecuencia de ello, éste es el primer pronunciamiento en
|
|||||
el
cual se hace efectivo la primacía del derecho internacional por sobre nuestro
|
|||||
derecho legislativo
infraconstitucional. La ambigua
decisión de la
Corte hizo
|
|||||
interpretar a
algunos autores que
había establecido la
primacía del derecho
|
|||||
internacional
sobre el derecho interno (aún la Constitución)
|
|||||
Fallo
“Fibraca”. (1993).
|
La Corte
Suprema en este
pronunciamiento sostuvo (aclarando
el sentido del
|
||||
precedente
antes mencionado) que “la necesaria aplicación de este artículo (el 27
de
|
|||||
la
Convención de Viena) impone a los órganos del Estado argentino - una
vez
|
|||||
asegurados
los principios de derecho público constitucionales -
asignar primacía a
|
|||||
los
tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria”.
|
|||||
La
importancia de este pronunciamiento radica fundamentalmente en el hecho de
que
|
|||||
aquí
se deja bien en claro la supremacía de nuestra constitución, al establecerse
que
|
|||||
se
deben resguardar los principios de derecho público constitucionales
como único
|
|||||
requisito
para que la normativa internacional prive por sobre cualquier norma interna
|
|||||
contraria.
|
|||||
3.7.-
Autoevaluación.
1. Explique
las dos vertientes de la supremacía constitucional, precisando
sus
fundamentos:
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
............................................................................................
2. ¿Cómo vincula
Ud. A los
conceptos de supremacía
y control de la
constitucionalidad?
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
............................................................................................
3.
Desarrolle la evolución de las relaciones
entre la Constitución y los
Tratados
Internacionales hasta la reforma constitucional de 1994:
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
............................................................................................
4.
Señale cuales son
las nuevas reglas
en materia de
supremacía
constitucional
luego de operada la reforma constitucional de 1994:
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
............................................................................................
5.
Desarrolle las bases
institucionales del control
judicial de
constitucionalidad
en el orden federal argentino:
.....................................................................................................
.....................................................................................................
................................................................................................
Por Germán J. Bidart Campos
Fuente: www.profesorjimenez.com.ar
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